Diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL

O DIFAL, em boa verdade, é um instrumento jurídico criado para amenizar os efeitos da guerra fiscal entre as unidades federativas no tocante à arrecadação do ICMS. Vale dizer, em operações internas (dentro do Estado), o próprio Estado é domicílio do comprador e do vendedor da operação, e não gera discussões sobre legitimidade contudo, quando empresa do Paraná vende para consumidor de Santa Catarina, há um imbróglio, originando a guerra fiscal, caracterizada pela “vontade” arrecadatória concorrente, na mesma operação comercial.

Disso decorrem diversas situações, como a Guerra dos Portos – caracterizada pelos incentivos às importações pela via de redução de ICMS condicionada ao desembaraço e sede empresarial em determinado Estado; bem como realidade de muitas empresas em constituir a “filial fiscal”, apenas para emissões de Notas Fiscais internas, gerando custo financeiro e administrativo, por vezes incompatíveis com a realidade de gestão e mesmo porte do negócio.

Ademais, registre-se o fato de que, além da finalidade fiscal, o ICMS, precisa atender – como objetivo constitucional, ao primado da redução das desigualdades econômico-sociais entre as unidades da federação, classificadas inclusive, entre “Estados pobres” e “Estados Ricos”, na legislação pertinente aos fertilizantes, por exemplo.

Não bastasse isso, a expansão do comercio eletrônico, a busca de competitividade, a própria pandemia do Covid-19, e outros pontos menos cotados, contribuíram para acirrar a disputa por arrecadação, e logicamente, eclodirem conflitos político-legislativos, a serem definidos pelo Poder Judiciário.

Sem mais delongas, o STF definiu em fevereiro de 2021 (Adin 5469), o assunto relativo aos optantes do Simples Nacional. Posteriormente, em 11 de maio de 2021, no julgamento do Recurso Extraordinário 970.821 (Tema 517 – Repercussão Geral) estabeleceu regras para pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real ou Presumido, e ficou estabelecido o seguinte:

1. Empresa não optante pelo Simples: a partir de 01/2022, somente poderá ser tributada pelo DIFAL, quando enviar (vender) mercadorias a outro Estado,  caso sobrevenha Lei Complementar regulamentando a matéria.
2. Empresa OPTANTE pelo Simples Nacional poderá pedir em juízo os valores recolhidos desde 19/02/2016, relativos a mercadorias enviadas a consumidor final NÃO  contribuinte de ICMS (pessoa física, ou pessoa jurídica prestadora de serviços, de por qualquer modo imune ou isenta), e, após liminar, não mais precisará recolher DIFAL nesse tipo de operação.
3. A sociedade optante pelo Simples Nacional, uma vez que é contribuinte do ICMS – mesmo que no cenário diferenciado; está obrigada a recolher DIFAL na entrada de mercadoria, dado a tese (julgada por 6×5 em favor da Fazenda):

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. ” (Tema 517)

            A partir dessas premissas, e considerando que a Lei Complementar Nacional, somente foi publicada em janeiro de 2022, entendemos que a cobrança do DIFAL encontra novos óbices, desta vez, a anualidade, e sua congênere, anterioridade nonagesimal.

Existe na Constituição uma regra de ouro conhecida como Princípio da Anterioridade, que, em linhas gerais, é uma garantia ao contribuinte (você e eu), de que não poderá ser instituído tributo, ou aumentado, no mesmo ano em que a Lei foi sancionada(art. 150, II, alínea b), e nem antes de decorridos 90 (Noventa) dias de sua instituição (art. 150, III, alínea c), aplicáveis ao DIFAL.

O Estado de Santa Catarina e Rio Grande do Sul, destinos comuns de produtos paranaenses, não aprovaram legislação no ano anterior, assim, por conta do mesmo Princípio da Anterioridade, estariam limitados a cobrança a partir de 2023.

Assim, se sua empresa é atingida de alguma forma por este tema, procure um advogado Tributarista, e busque judicialmente o direito, a experiência dos casos anteriores mostra que mesmo o STF declarando a ilegalidade, não determinou a devolução dos valores pagos à quem não procurou a Justiça tempestivamente.

JULIO CESAR CARDOSO SILVA, é Advogado especialista em Direito Empresarial, com ênfase em Tributação, Aduaneiro, e Agrobusiness. julio@csb.adv.br

EDUARDO FONTANA DOS SANTOS, Advogado, Pós Graduando em Direito Tributário, Especializado em Terceiro Setor. eduardo@csb.adv.br